Mit zwei Urteilen vom 24. Juni 2026 [1] hat der Bundesfinanzhof (BFH) seine Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen verdeckter Gewinnausschüttung (vGA) und dem abkommensrechtlichen Fremdvergleichsgrundsatz weiter konkretisiert. Die Entscheidungen I R 57/23 und I R 56/23 betreffen nahezu parallele Sachverhalte; der BFH bezeichnet I R 56/23 selbst als „im Wesentlichen inhaltsgleich“ mit I R 57/23. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob Art. 9 Abs. 1 DBA-Zypern eine Gewinnkorrektur sperrt, die allein auf den besonderen formellen Anforderungen für beherrschende Gesellschafter beruht.[2]

Die Entscheidungen umfassen zwei Komponenten, die zugleich den Prüfungsaufbau vorgeben. Auf Ebene des nationalen Rechts verlangt der BFH für den formellen Fremdvergleich eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände; das Fehlen einer ausdrücklichen Einzelvereinbarung genügt für sich genommen nicht. Auf Abkommensebene kann Art. 9 Abs. 1 DBA-Zypern den rein formellen Korrekturansatz sperren – allerdings nur, wenn die beteiligten Gesellschaften überhaupt „Unternehmen“ im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. f und g DBA-Zypern sind.

Zwei Immobilienfälle mit nahezu identischer Ausgangslage

In beiden Verfahren war eine deutsche GmbH Teil einer zypriotischen Beteiligungsstruktur. Eine zypriotische Y-Ltd. erbrachte über ihre deutsche Zweigniederlassung Leistungen im Zusammenhang mit dem Erwerb einer deutschen Immobilie, insbesondere die Prüfung des Kaufvertrags, die Begleitung von Preisverhandlungen sowie technische Due-Diligence-Leistungen.[3]

Die Finanzverwaltung behandelte die Zahlungen jeweils als vGA. Das Finanzgericht (FG) ging zwar davon aus, dass die Leistungen tatsächlich erbracht und die Vergütungen materiell fremdüblich waren. Eine vGA sollte jedoch aufgrund des formellen Fremdvergleichs vorliegen, weil keine ausdrückliche, klare und im Voraus getroffene Vereinbarung nachgewiesen worden war.[4]

Erste Komponente: formeller Fremdvergleich nur im Gesamtzusammenhang

Zunächst bestätigt der BFH seine Rechtsprechung zu beherrschenden Gesellschaftern. Fehlt es an einer klaren, eindeutigen, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung, kann dies die gesellschaftliche Veranlassung einer Leistung indizieren. [5]

Der BFH versteht den formellen Fremdvergleich allerdings nicht als starres Tatbestandsmerkmal. Unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Mai 2025 betont er, dass eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände erforderlich bleibt. Formale Kriterien begründen eine widerlegbare Vermutung für eine gesellschaftliche Veranlassung; sie dürfen aber nicht isoliert verselbstständigt werden.[6]

Für die Praxis bedeutet dies bereits auf Ebene des nationalen Rechts: Das Fehlen eines schriftlichen Vertrags führt nicht automatisch zur vGA.

Konzernweit standardisierte Regelungen als Vorabvereinbarung

In I R 57/23 hatte das FG im Wesentlichen darauf abgestellt, dass keine ausdrückliche Vereinbarung vorlag und der Auftrag nur konkludent erteilt worden war. Das genügte dem BFH nicht: Das FG hätte prüfen müssen, ob sich aus der üblichen Vorgehensweise innerhalb des Konzerns bereits eine ausreichend eindeutige und im Voraus getroffene Vereinbarung ergab. Dies sei insbesondere denkbar, wenn für sämtliche Grundstücksankäufe grundsätzlich identische standardisierte Regelungen bestanden.[7]

Damit gewinnt die tatsächliche konzerninterne Vertragspraxis erheblich an Bedeutung. Entscheidend ist nicht allein, ob ein einzelner schriftlicher Vertrag vorgelegt werden kann, sondern ob sich aus den tatsächlichen Umständen eine hinreichend eindeutige Vorabregelung ergibt.

Art. 9 DBA sperrt den rein formellen Korrekturansatz

Der zentrale abkommensrechtliche Teil der Entscheidungen beginnt mit der Funktion des Art. 9 Abs. 1 DBA-Zypern. Die Vorschrift ist nach Auffassung des BFH keine eigenständige Rechtsgrundlage für Gewinnkorrekturen.[8] Sie eröffnet vielmehr den Rahmen für nationale Korrekturvorschriften und kann zugleich innerstaatliche Korrekturen sperren, soweit diese nicht mit dem abkommensrechtlichen „dealing at arm’s length“-Grundsatz vereinbar sind.

Anschließend bestätigt der Senat ausdrücklich, dass der formelle Fremdvergleich nach den Sonderbedingungen für beherrschende Gesellschafter und ihnen nahestehende Personen durch Art. 9 Abs. 1 DBA-Zypern gesperrt wird.[9]

Bemerkenswert ist dies insbesondere vor dem Hintergrund der jüngeren BFH-Rechtsprechung zur Reichweite des Art. 9 OECD-MA. Der BFH hatte seine frühere Rechtsprechung zu einer umfassenden Sperrwirkung aufgegeben. [10] Diese Rechtsprechungsänderung ändert nach Auffassung des Senats jedoch nichts daran, dass rein formale Sonderbedingungen weiterhin nicht über Art. 9 legitimiert werden können.

„Bedingungen“ sind nicht dasselbe wie formale Anforderungen

Der BFH begründet die Abgrenzung mit dem Begriff der „Bedingungen“ in Art. 9 Abs. 1 OECD-MA beziehungsweise Art. 9 Abs. 1 DBA-Zypern: Erfasst sind nicht nur Preise, sondern auch andere wirtschaftliche Umstände einer Geschäftsbeziehung – der BFH nennt beispielhaft die bei einem Darlehen zu gewährenden Sicherheiten.

Formale Kriterien haben dagegen eine andere Funktion. Sie betreffen nicht die wirtschaftlichen Bedingungen selbst, sondern die Frage, in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt diese Bedingungen vereinbart und umgesetzt wurden.[11]

Damit zieht der BFH eine wichtige Grenze: Wirtschaftliche Vertragsbedingungen können Bestandteil des abkommensrechtlichen Fremdvergleichs sein. Rein nationale formale Sonderanforderungen für beherrschende Gesellschafter dagegen nicht.

Formale Kriterien werden dennoch nicht bedeutungslos

Der BFH stellt ausdrücklich klar, dass formale Kriterien mittelbar berücksichtigt werden dürfen. Sie können Anhaltspunkte dafür liefern, ob und inwieweit die tatsächlich zugrunde liegenden Bedingungen fremdüblich sind.[12]

Für Verrechnungspreisfälle heißt das: Eine fehlende Vorabvereinbarung darf nicht allein deshalb zu einer Korrektur führen, weil das deutsche vGA-Recht besondere formale Anforderungen stellt – als tatsächliches Indiz dafür, welche Bedingungen fremde Dritte vereinbart hätten, bleibt sie gleichwohl verwertbar.

Zweite Komponente: Art. 9 gilt nur für „Unternehmen“

Der BFH beanstandete, dass das FG nicht hinreichend festgestellt hatte, ob die deutschen Immobiliengesellschaften überhaupt Unternehmen im Sinne des DBA-Zypern waren.[13]

Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. f und g DBA-Zypern setzt der Unternehmensbegriff nach Auffassung des BFH eine Geschäftstätigkeit voraus. Eine rein vermögensverwaltende Tätigkeit genügt nicht.

Die nationalen Gewerblichkeitsfiktionen helfen dabei nicht weiter: Weder § 8 Abs. 2 KStG, wonach eine deutsche Kapitalgesellschaft ausschließlich gewerbliche Einkünfte erzielt, noch die gewerbliche Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG begründen eine Geschäftstätigkeit im abkommensrechtlichen Sinne. Für vermögensverwaltende Immobilienstrukturen – die reine Objekt-GmbH ebenso wie die gewerblich geprägte GmbH & Co. KG, die ein Objekt lediglich hält und vermietet – bedeutet das, dass sie mangels Unternehmenseigenschaft von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Art. 9 herausfallen können.

Art. 6 DBA und Art. 9 DBA schließen sich nicht generell aus

Dabei stellt der BFH zugleich klar, dass Immobilienerträge unter Art. 6 DBA die Anwendung von Art. 9 nicht automatisch ausschließen.

Ist unbewegliches Vermögen Betriebsvermögen eines Unternehmens, kann Art. 9 auch dann grundsätzlich anwendbar sein, wenn die Einkünfte aus dem Grundstück abkommensrechtlich Art. 6 zugeordnet werden.[14]

Vorgelagert ist deshalb stets die Frage, ob überhaupt ein Unternehmen im abkommensrechtlichen Sinne vorliegt.

Keine Unternehmenseigenschaft – keine Sperrwirkung

Der BFH führt in beiden Urteilen aus, dass der Fall außerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschrift liege, wenn die Klägerin kein Unternehmen im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DBA-Zypern sei. Damit kann Art. 9 den formellen Fremdvergleich auch nicht sperren. Die Einkommensermittlung richtet sich dann im Rahmen des Art. 6 DBA nach den innerstaatlichen Vorschriften und damit grundsätzlich auch nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG.[15]

Die Unternehmenseigenschaft fungiert damit als Eingangsvoraussetzung für die gesamte Sperrwirkungsdiskussion.

Auch die Tatsache, dass die Y-Ltd. ihre Leistungen über eine deutsche Zweigniederlassung erbrachte und Deutschland deshalb hinsichtlich der daraus erzielten Einkünfte ein Besteuerungsrecht zustand, schließt Art. 9 nach Auffassung des BFH nicht aus.[16]

Art. 9 stellt auf die beteiligten Unternehmen der Vertragsstaaten ab und nicht darauf, welchem Staat die Besteuerung einzelner Einkünfte zugewiesen wird.

Nicht im Streit stand dagegen der materielle Fremdvergleich: Die Verfahren entzündeten sich gerade nicht an der Höhe der konzerninternen Vergütung. Das FG hatte eine vGA nach den Grundsätzen des materiellen Fremdvergleichs abgelehnt. Der BFH beanstandete dies nicht.[17]

Der Senat war an die Feststellung gebunden, dass die Leistungen tatsächlich erbracht worden waren und ein Entgelt von 1 % des Immobilienkaufpreises vom FG als angemessen angesehen worden war. Der eigentliche Konflikt lag damit ausschließlich in den formellen Anforderungen des nationalen vGA-Rechts.

Fazit

Die Urteile I R 57/23 und I R 56/23 bestätigen einerseits die jüngere BFH-Rechtsprechung, wonach Art. 9 OECD-MA nicht nur Preisfragen betrifft. Andererseits zieht der BFH eine klare Grenze: Besondere formelle Anforderungen des deutschen vGA-Rechts sind keine „Bedingungen“ im Sinne des Art. 9. Eine Gewinnkorrektur, die allein auf einem Verstoß gegen diese formellen Sonderbedingungen beruht, kann deshalb durch Art. 9 gesperrt werden.

Das bedeutet nicht, dass Vertragsgestaltung und Dokumentation an Bedeutung verlieren: Formale Umstände bleiben mittelbar für den materiellen Fremdvergleich verwertbar, und eine konzernweit standardisierte, konsistent gelebte Vertragspraxis kann selbst die hinreichend eindeutige Vorabvereinbarung tragen.

Die vielleicht weitreichendste Einschränkung liegt jedoch an anderer Stelle: Ohne abkommensrechtliches Unternehmen keine Anwendung des Art. 9 – und damit auch keine Sperrwirkung. Gerade bei vermögensverwaltenden Immobiliengesellschaften ist deshalb künftig sorgfältig zu prüfen, ob tatsächlich eine Geschäftstätigkeit im Sinne des jeweiligen DBA vorliegt. Die nationalen Gewerblichkeitsfiktionen des § 8 Abs. 2 KStG und des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG reichen hierfür nach den beiden Urteilen ausdrücklich nicht aus.

Quellen:

1. ^ Vgl. BFH I R 57/23 und I R 56/23 v. 24.06.2026.
2. ^ Vgl. BFH I R 56/23. 
3. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 3 ff. und BFH I R 56/23 Rz. 3 ff.
4. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 5, 6 und BFH I R 56/23 Rz. 5, 6. 
5. ^ Vgl. BFH I R 56/23 Rz. 14 ff. 
6. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 16 und 17.
7. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 26 und BFH I R 56/23 Rz. 27.
8. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 29 mit Verweis auf BFH I R 75/11 und I R 23/13.
9. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 29 ff. und BFH I R 56/23 Rz. 29 ff.
10. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 31 mit Verweis auf BFH v. 09.06.2021 – I R 32/17 und v. 13.01.2022 – I R 15/21.
11. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 32 und BFH I R 56/23 Rz. 33.
12. ^ Vgl. BFH I R 56/23 Rz. 34 und BFH I R 57/23 Rz. 33. 
13. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 39 ff. und BFH I R 56/23 Rz. 39 ff.
14. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 36 ff. und BFH I R 56/23 Rz. 36 ff. 
15. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 41 und BFH I R 56/23 Rz. 41. 
16. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 37 und BFH I R 56/23 Rz. 38. 
17. ^ Vgl. BFH I R 57/23 Rz. 21 und BFH I R 56/23 Rz. 54.